A) Ya en el siglo XIX, el jurista alemán Rudolf von Ihering (1818-1892) teorizó sobre el estrecho vínculo existente entre el desarrollo normativo del derecho y las fricciones sociales previas en las que se enfrentan intereses contrapuestos. Un ejemplo de lo indicado viene de la mano hoy en día de la regulación del alquiler turístico, pues el derecho a explotar la vivienda puede colisionar con las necesidades sociales de la ciudadanía. La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha iniciado una serie de actuaciones sobre esta materia a través de impugnaciones de diversas normas reguladoras (recientemente ha anunciado la impugnación de las normas locales de Madrid, Bilbao y San Sebastián) al sostener que dicha regulación supone una restricción al acceso a la comercialización que implica una confrontación con el principio de libertad de empresa, el derecho de propiedad, las leyes de la competencia y la garantía de la unidad de mercado. Por lo que cabe preguntarse una serie de cuestiones: ¿es posible regular?, ¿se puede limitar el alquiler turístico?, ¿qué vulnera exactamente la regulación del alquiler turístico? o ¿en qué atenta contra la libertad dicha regulación?
El sector turístico vive instalado desde hace ocho años en una especie de luna de miel en algunos destinos, que le ha llevado a aumentar la rentabilidad en todos los ámbitos (caso de Baleares, Canarias o las ciudades de Barcelona, Madrid, París, Lisboa, Amsterdam o Venecia). La llegada de más turistas ha provocado un incremento del gasto de los visitantes y del empleo, lo que repercute en que se haya convertido en el único ramo capaz no sólo de no destruir empleo, sino de crear nuevos puestos de trabajo durante la recesión. Las cifras demuestran que la actividad turística contribuye de manera notable al crecimiento económico. Pero una buena estrategia de responsabilidad social en el turismo ha de generar una política de orgullo y pertenencia a ese destino turístico, no sólo desde el punto de vista económico, sino también del ambiental y social. Y lo cierto es que no siempre los récords turísticos revierten en una mejora de las condiciones de vida de la mayoría de la gente que habita en los destinos turísticos urbanos (el precio de las viviendas aumenta, los alquileres y ciertos productos básicos suben mientras que los salarios y la condiciones en las que los empleados desempeñan su trabajo bajan). Se intensifica la mercantilización de la vivienda y se encarece el precio de la vida, provocando lo que se conoce como gentrificación: la sustitución por parte de las clases con más poder económico de los sectores sociales que antes habitaban la ciudad. Todo ello está generando problemas de convivencia en los destinos entre residentes y turistas, y se percibe un cierto descontento de la población residente, que acaba viendo al turista como alguien con quien competir por los recursos. El resultado hoy es que algunas ciudades que son destinos turísticos sufren importantes problemas de vivienda y de convivencia. Los destinos ganan en visitas pero los barrios pierden habitantes en favor de visitantes produciéndose lo que se conoce como la urbanalización en la que el ciudadano acaba dimitiendo de su ciudad[2] o la brandificación del paisaje local (desaparición del comercio tradicional, del patrimonio cultural y dominio de lo empresarial)[3]. Esta situación se debe fundamentalmente varios factores que han de analizarse de forma entrelazada.
En primer lugar, porque en ciertos destinos turísticos se ha ultrapasado la capacidad de acogida o de carga, generándose lo que la doctrina denomina “angustia residencial”. Ello es debido en parte porque los problemas territoriales y urbanísticos que se derivan de la implantación turística han sido abordados mayoritariamente desde el urbanismo convencional que se caracteriza por una visión compartimentada del territorio, en lugar de haber sido incardinados desde instancias supralocales bajo el paraguas de la protección del medio ambiente y del interés general de la comunidad, mediante técnicas de planificación integrada en la línea expuesta por la Comunicación europea de 2010 “Europa, primer destino del mundo”. Merece especial atención, no obstante, la pionera normativa turística canaria y balear de los años noventa que sí adoptó medidas de carácter supramunicipal sobre el territorio turístico. Sin embargo, con posterioridad, lo cierto es que la crisis, la necesidad de creación de empleo y el propósito de proteger a la primera industria forzó a algunas comunidades autónomas, como la de las Islas Baleares, a la adopción de decisiones de diversa índole, cuya finalidad iba claramente orientada a favorecer el desarrollo de la actividad económica y la inversión en el sector turístico, fomentando sobre todo la rehabilitación de los espacios turísticos ya construidos, la simplificación administrativa y la autorregulación. La adopción de medidas normativas de impulso del turismo han supuesto una flexibilización del ordenamiento jurídico aplicable a los establecimientos turísticos y una supeditación del planeamiento territorial y urbanístico a las exigencias preferenciales del turismo (en algunos casos, los establecimientos están exonerados de la aplicación de ciertos parámetros urbanísticos). Dicho de otro modo, el turismo es quien lidera la concreción de todas las políticas y es el eje prioritario sobre el que gira el resto de los sectores, incluso el agrario.
En segundo lugar, porque la crisis y la proliferación de plataformas comercializadoras en línea que publicitan el alquiler vacacional, unido al abaratamiento del transporte aéreo, han provocado un incremento de los operadores turísticos y también de la oferta ilegal, mediante el alquiler turístico de apartamentos (incluso de bloques completos) pero también mediante el ofrecimiento de más camas de las que los establecimientos hoteleros tienen autorizadas. Esto, por un lado, ha revitalizado algunos destinos turísticos y ha contribuido a activar sectores comerciales y de la restauración. Pero, por otro lado, en cambio, ha favorecido sensaciones de saturación turística o de angustia residencial y está suponiendo un obstáculo para el acceso a la vivienda tanto por parte de la población residente como por la que va a trabajar en temporada, sufriendo especialmente esta situación la juventud, debido a los altos precios que se demandan. En Ibiza se ha visto recientemente como buena parte de trabajadores que vienen en temporada turística o incluso profesores que tienen como destino la isla pitiüsa, no pueden acceder al alquiler de una vivienda, conformándose en el mejor de los casos con alternativas que en algunos casos ni siquiera merecen el calificativo de dignas (alquiler compartido de habitaciones y espacios de la casa o alquiler de balcones para dormir).
En tercer lugar, porque ha habido un aumento considerable de demanda de vivienda por parte de extranjeros con alto poder adquisitivo. En la actualidad, se construye vivienda para personas de alto standing y no para la clase media mayoritaria, y la consecuencia más preocupante es la escasez de vivienda para la población residente en los destinos turísticos. Así lo ha reflejado el Instituto Nacional de Estadística en informe recientes, que pone en evidencia dos fenómenos que se registran actualmente en el mercado inmobiliario balear. El primero, es la adquisición como inversión de un importante número de viviendas para su posterior incorporación al mercado del alquiler o como segunda residencia. El segundo, que la promoción de nuevas residencias está bajo mínimos, lo que está obligando a los residentes y extranjeros a recurrir al mercado de segunda mano. El efecto más directo es el más que apreciable encarecimiento que se está dando en la vivienda de segunda mano especialmente apreciable en las zonas de litoral y en barriadas con mayor demanda extranjera.
B) Más del 80 % de los ciudadanos europeos viven en ciudades, en donde se concentran buena parte de la actividad económica, el empleo, la cultura y la innovación; sin embargo, las áreas urbanas presentan retos complejos, como el elevado consumo energético, la contaminación, el envejecimiento demográfico o el acceso a la vivienda, por destacar sólo algunos de los más importantes.
Antes de la crisis de 2008, el relator de la Organización de Naciones Unidas en materia de vivienda elaboró un Informe reflejando la emergencia habitacional existente en las ciudades. No obstante, en España los poderes públicos no han liderado aún la toma de decisiones para dar respuesta al creciente problema del acceso a la vivienda, pese a que la situación empieza a ser preocupante. El legislador estatal empezó a abordar esta situación en 2013 con el diagnóstico sobre el estado de la vivienda descrito en el Preámbulo de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Pese al diagnóstico del legislador y de su apuesta por el crecimiento de la economía de la mano de actuaciones orientadas hacia los tejidos urbanos existentes –frente a la transformación de suelo virgen y construcción de nuevas viviendas–, lo cierto es que España está netamente por debajo de la media de Europa en la financiación pública de las políticas sociales en general, en comparación con los países europeos.
En el seno del Parlamento Europeo se puso en funcionamiento en 2006 el Intergrupo «Vivienda Urbana»[4], del que surgió la propuesta para la adopción de una «Carta Europea de Vivienda» en la que se remarca, entre otros, la importancia de la vivienda en el contexto de los objetivos de inclusión social y de cohesión económica de la Unión Europea[5]. Entre otras, el Intergrupo «Vivienda Urbana» recomienda a la Unión Europea que desarrolle un marco de apoyo e incentivo para el desarrollo de políticas de vivienda en los Estados Miembros como parte de la implementación de la Estrategia de Lisboa. Además, desde el año 2000, la UCLG (Ciudades y Gobiernos Locales Unidos) ha promovido la Carta Europea de Salvaguarda de lo Derechos humanos en la ciudad de 1988, que ya ha sido firmada por más de 400 ciudades en Europa[6]. Es un compromiso moral asumido por estas ciudades para defender en particular el llamado «derecho a la ciudad», que se define como: ‹‹1. La ciudad es un espacio colectivo que pertenece a todas las personas que tienen el derecho de encontrar condiciones para su desarrollo político, social y ambiental a la vez que asumen sus obligaciones de solidaridad. 2. Las autoridades municipales fomentan por todos los medios disponibles el respeto de la dignidad y la calidad de vida de los habitantes de las ciudades.››
El derecho a la ciudad es un derecho aún en construcción que forma parte de los derechos políticos emergentes, inspirado en la obra del filósoso francés H. Lefebvre, y que fue por él proclamado ‹‹en 1968 desde la crítica del dominio económico de la ciudad, de ésta como objeto económico (reproducción del capital y del trabajo; lugar de consumo) y con propuesta de reposición de la dimensión política de la ciudad en tanto que fenómeno colectivo de un gran valor de uso, espacio social de realización de los derechos de la persona (no el individuo, sino en sociedad)››[7]. El derecho a la ciudad, que ha sido incorporado en la legislación urbanística francesa[8], aún no se ha proclamado abiertamente a nivel estatal en España, aunque puede hallarse implícitamente en algunas legislaciones autonómicas, como la catalana (Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda). El derecho a la ciudad ‹‹está ligado a las condiciones de vida diaria actual y consiste en esencia en los derechos a disfrutar en plenitud de la vida urbana (en otras palabras: el derecho a habitar gozando de los servicios y beneficios del medio urbano) y a participar en la gestión pública del fenómeno urbano con fundamento, en último término, en la íntima imbricación (…) entre ciudad y ciudadanía›› (PAREJO ALFONSO: 2014).
Según la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad, resultado del proceso iniciado en la Cumbre de la Tierra EO’92 y que ha dado lugar a distintos seminarios y foros entre 2002 y 2006, la ciudad ‹‹es el lugar en el que se crean las condiciones del desarrollo de la personalidad en sociedad y el derecho se despliega sobre tres ejes fundamentales: a) la plenitud de la ciudadanía (efectividad de todos los derechos clásicos y del bienestar); b) el gobierno democrático (participativo); y c) la función social de la propiedad y de la ciudad (la primacía del bien común sobre la propiedad)››[9]. PONCE SOLÉ (2015) explica que ‹‹el derecho a la ciudad parece irse configurando técnicamente como un derecho paraguas, que engloba el conjunto de derechos vinculados a la ciudad (derecho de propiedad, derecho a la vivienda, derecho a la igualdad, derecho a la libertad religiosa, derecho al medio ambiente, derecho a la seguridad, etc.), expresando la idea de que todos ellos están interconectados y que una política pública con efectos sobre el territorio puede afectar a varios de ellos a la vez››[10]. Un ejemplo lo tenemos en el caso de las viviendas vacías durante un largo periodo (como ocurre en Venecia) o en el caso de la escasez de viviendas a precio razonable en los destinos turísticos (como ocurre especialmente en Ibiza). Como bien subraya el citado autor, ello además de no cumplir la función social que delimita el contenido del derecho de propiedad sobre viviendas (que es que se debe atender al interés general de proteger el derecho a la vivienda y hacerlo efectivo), genera problemas diversos en la ciudad, tales como el encarecimiento del precio de la vivienda, la pérdida de la idiosincrasia de los barrios o la dificultad para que la movilidad de trabajadores sea una realidad[11].
Tanto el Parlamento Europeo como la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de 2013) insisten en la idea que se acaba de exponer. Así, el Parlamento europeo, en su resolución de 11 de junio de 2013 sobre vivienda social en la Unión Europea, no sólo subraya el papel de la vivienda como servicio económico de interés general en la Unión (considerando F)[12], sino que insta que se garantice el acceso a la vivienda procurando que los aumentos de los alquileres se basen en una objetivación de los precios y que se luche contra la existencia de viviendas vacías de larga duración, para poner coto a la especulación inmobiliaria (apartados 48[13] y 54[14]). Cabe destacar en esta línea la reciente Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears, cuya exposición de motivos hace referencia explícita al pronunciamiento europeo que considera la política de vivienda como un servicio de interés general así como también a la figura del “gran tenedor de vivienda”, en torno a la que se articulan medidas destinadas a ampliar el parque de vivienda en régimen de alquiler de gestión pública.
C) El auge de la llamada economía colaborativa no sólo ha contribuido a aumentar los problemas de acceso a la vivienda de los residentes, sino que ha modificado también la configuración del nuevo modelo de turismo en España (con la irrupción de la actividad denominada “vivienda vacacional”, “alquiler turístico” o “comercialización de estancias en viviendas”). Entre las innovaciones del nuevo fenómeno de la vivienda vacacional, sin duda, una destacada es la que afecta a la proyección territorial de dicha actividad económica. Si hasta ahora el turismo se había configurado como un sector espacialmente acotado, restringido a las llamadas «zonas turísticas» y urbanísticamente delimitado, vinculado a determinadas tipologías edificatorias (básicamente hoteles y apartamentos), hoy en día es evidente que la oferta y la demanda turística han rebasado con mucho esos márgenes, penetrando en el tejido de las ciudades y de los núcleos urbanos y confundiéndose con las tipologías habitacionales propias del espacio urbano (residencia unifamiliar y plurifamiliar). Todo ello ha generado unos impactos negativos ciertamente notables sobre el entorno urbano y en la política de vivienda.
Junto a la perspectiva territorial de la nueva modalidad turística alojativa, hay otra no menos importante que es la que afecta, por un lado, a los nuevos cauces intermediarios ‒aún muy difusos y poco o nada regulados‒ a través de los cuales se articula la actividad de alquiler vacacional, las plataformas o marketplaces (como AirBnB o HomeAway) y, por otro, al nuevo rol de los proveedores del servicio alojativo, los peers y los professional services providers y a la configuración de los derechos de propiedad, libertad de empresa o libre competencia de estos proveedores. Es la perspectiva de la actividad económica y de los derechos y libertades de los ciudadanos, cuya incidencia sobre la unidad de mercado es evidente.
Los cambios regulatorios en el sector del alquiler de viviendas con fines turísticos, dados fundamentalmente por la reforma de la LAU llevada a cabo por la Ley 4/2013, han impulsado que más de una docena de Comunidades Autónomas, con base en sus competencias turísticas, hayan regulado el régimen jurídico del alquiler turístico de viviendas. Es el caso de Aragón (2015), Canarias (2015), Cataluña (2012), la Comunidad de Madrid (2014), Andalucía (2016) o Islas Baleares (2017), por destacar algunos. En determinados lugares (Barcelona, Madrid, Islas Canarias o Islas Baleares) desde verano de 2016 el alquiler turístico ha tenido un incremento espectacular que, incluso, ha provocado en la ciudadanía alarma social y sensación de saturación turística, debido al uso indiscriminado y absolutamente desproporcionado de dicha figura. Concretamente, el alquiler turístico en edificios plurifamiliares en régimen de propiedad horizontal se ha intensificado exponencialmente, tanto a nivel particular (el proveedor del servicio alquila su propiedad de forma ocasional, peers) como sobre todo a nivel profesional (el proveedor del servicio explota la vivienda de forma habitual, professional services providers); y ello incluso con frecuencia al margen de los cauces legales y reglamentarios, que a veces ni siquiera existían.
Encajar en el ordenamiento turístico la regulación de la comercialización de las viviendas vacacionales con el fin de dotar seguridad jurídica a esta actividad económica, sobre todo en los casos de viviendas que están sometidas al régimen de propiedad horizontal, es todo un reto para las autoridades competentes en materia de turismo, que tienen que enfrentarse a lo que hoy se conoce globalmente como economía colaborativa, y más concretamente, alojamiento colaborativo, cuya incidencia en el entorno urbano es muy intensa. La nueva regulación no puede obviar las diversas problemáticas que este tipo de alojamiento vacacional puede comportar, que son múltiples y variadas, y que abarcan desde la salvaguarda del derecho al domicilio libre de inmisiones, el urbanismo, la ordenación del territorio, el medio ambiente adecuado y el derecho a la vivienda digna hasta el derecho de propiedad, el derecho de libertad de empresa o la unidad de mercado. El nuevo modelo de la mejora regulatoria (o desregulación), importado de la normativa comunitaria y la integración europea, altera la concepción de la posición que ha de asumir el poder público en relación con la sociedad. El Derecho Comunitario ha afectado notablemente el Derecho Administrativo en la regulación de las actividades de los particulares y, en concreto, de los emprendedores de negocio, ya que se instaura la libertad de establecimiento, la libre competencia y la unidad de mercado. Sin embargo, dichos derechos y principios han de convivir con otros como la protección del medio ambiente y del entorno urbano o el derecho a la vivienda digna, de modo que habrá de compatibilizar unos con otros.
D) Algunas normativas, como por ejemplo el Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos del Ayuntamiento de Barcelona (aprobado el 27 de enero de 2017, BOPB de 7 de marzo de 2017), el Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios Terciarios en clase de Hospedaje del Ayuntamiento de Madrid (aprobado inicialmente el 28 de julio de 2018, BOCM de 17 de agosto de 2018), la Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de turismo de las Islas Baleares, relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas, el Plan de Intervención en Ámbitos Turísticos de la isla de Mallorca (aprobado inicialmente el 27 de julio de 2018, BOIB de 28 de julio de 2018) o el Borrador de Proyecto de decreto por el que se aprueba el Reglamento de la actividad turística de vivienda vacacional de la Comunidad Autónoma de Canarias (hecho público por el Gobierno de Canarias en mayo de 2018), ponen énfasis, en mayor o menor medida, en el principio de desarrollo territorial urbano y sostenible y la conexión entre urbanismo, vivienda y turismo; concretamente, en la necesidad de que los instrumentos de planificación territorial y urbanística controlen la delimitación de las zonas aptas para la comercialización turística en la vivienda vacacional. Es decir, se establece que los instrumentos propios de la función urbanística y sus técnicas clásicas de ordenación del territorio (como la zonificación) sean utilizados en la ordenación del espacio urbano ante la irrupción de la nueva actividad turística. Pero se va más allá y, junto a dichos instrumentos clásicos, en algunas de estas normativas citadas se invocan otros instrumentos propios de otras vertientes de la intervención administrativa que se refieren a la política de vivienda o a la intervención general sobre la actividad económica, como es el establecimiento de un techo de plazas, la exigencia de dotaciones de los servicios domésticos (contadores individuales de agua y otros suministros), el preceptivo acuerdo de la Junta de Propietarios en viviendas en régimen de propiedad horizontal para poder comercializar el alquiler turístico o que éste no esté prohibido en los estatutos de la comunidad de propietarios de viviendas en dicho régimen, la prohibición de ofrecer el alquiler turístico en viviendas de menos de cinco años de antigüedad o en viviendas nuevas, o el veto a formalizar contratos para comercializar habitaciones para este tipo de estancias.
Todas estas medidas suponen, en mayor o menor grado, una restricción al acceso a la comercialización turística en viviendas, y pueden implicar una confrontación con el principio de libertad de empresa, el derecho de propiedad, las leyes de la competencia y la garantía de la unidad de mercado, como así se ha subrayado por parte de las autoridades de la competencia y del propio Ministerio de Economía y Competitividad, que en varios de sus informes[15] afirman que limitaciones semejantes contienen restricciones no justificadas, poco proporcionadas, contrarias a la Directiva de Servicios y a las leyes de transposición, razón por la que apuestan por la desregulación y la autorregulación. Sin embargo, cabe poner de relieve que no todas las medidas adoptadas por parte de las autoridades competentes tienen el mismo alcance, sino que cabe distinguir dos situaciones bien diferenciadas, a efectos de la aplicabilidad de la Directiva de servicios y la normativa de transposición (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y a su ejercicio ‒en adelante, Ley 17/2009–) y Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado ‒en adelante, LGUM‒) a la actividad de alquiler turístico:
i) Una fase previa, relacionada con el ámbito del urbanismo o la ordenación del territorio, que incide sobre la implantación urbanística de las viviendas que puedan destinarse al alquiler turístico, con el fin de evitar la excesiva y nociva proliferación de turistas en los suelos de uso residencial; o, dicho de otra manera, de evitar lo que se conoce como la gentrificación y conseguir, por el contrario, mantener la habitabilidad del entorno urbano, de la zona turística o de la ciudad. En este supuesto, los instrumentos de planeamiento determinan mediante la zonificación ciertas condiciones previas o colaterales al ejercicio de la comercialización turística de las viviendas, del mismo modo que el planeamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos. En tal caso, deviene de suma importancia la motivación de las medidas (o límites) territoriales adoptadas y su adecuación a los principios de no discriminación, de necesidad por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad.
ii) Y otra fase posterior, relacionada con la concreta actividad y las condiciones de prestación del servicio (sometida de pleno a la Directiva y a la legislación de transposición), referida al ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, es decir, a la actividad específica a desarrollar y a sus condiciones de funcionamiento posterior. Desde esta perspectiva se regula el ordinario funcionamiento de la comercialización turística de las viviendas, así como su autorización administrativa –en sentido amplio, ya sea con control previo o posterior–. En este caso, el sometimiento a la Directiva servicios y a la legislación de transposición está fuera de duda, por lo que conviene averiguar qué alcance tiene la aplicación de dicha normativa en la concreta actividad de comercialización turística de las viviendas.
E) Por lo que se refiere a lo que hemos denominado fase previa de zonificación, es claro que ésta puede suponer en algunos casos una efectiva restricción al acceso a la comercialización (por ejemplo, cuando el instrumento planeamiento prohíbe el alquiler turístico en una determinada zona), por lo que habrá que preguntarse en qué medida pueden adoptarse decisiones de este calado. De entrada, no puede obviarse que estas medidas restrictivas tienen su fundamento, en gran proporción, en los principios constitucionales en materia de suelo y medio ambiente, concretamente, en el principio de desarrollo territorial urbano y sostenible. La Carta Magna conecta la calidad de vida con la tutela ambiental y el racional uso de los recursos naturales, en el marco del vínculo entre economía [desarrollo de todos los sectores económicos (art. 130.1 CE)] y protección ambiental (art. 45 CE), y con los ojos puestos en un desarrollo económico equilibrado. Esto lleva a ‹‹la necesidad de compaginar, en la forma que en cada caso decida el legislador competente, la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico››, tal como expresó el Alto Tribunal hace ya muchos años (STC 102/1995, de 26 de junio). El desarrollo sostenible y la concreta búsqueda del valor superior calidad de vida comprende así la función principal de armonizar el éxito de los sectores económicos (como el turismo, el urbanismo o la vivienda –su explotación turística, por ejemplo–) con la protección del medio ambiente y del territorio.
Turismo, urbanismo o vivienda son ámbitos materiales que tienen una intensa relación con aquellos otros que se refieren al medio ambiente y a la ordenación del territorio, ya que inciden plenamente sobre los recursos naturales más importantes, como es el suelo, que tiene un indiscutible valor ambiental. A la hora de realizar una ponderación global de las necesidades de utilización y explotación del suelo, debe recurrirse a las competencias o concretas funciones públicas especialmente articuladas para ello, que son las de «ordenación del territorio» y «urbanismo». Éstas, aun no siendo estrictas funciones ambientales, están al servicio de la utilización racional del suelo a través de procesos de planificación de carácter territorial y urbanístico.
Pero además de dichas competencias o funciones públicas, hay otras que también inciden directamente sobre el suelo y el territorio: se trata de la «ordenación del turismo» y de la «vivienda». Tanto una como otra son funciones públicas que también han de remitirse forzosamente a la técnica de planificación territorial como instrumento de protección de cara a ponderar las necesidades de utilización del territorio, al objeto no sólo de equilibrar los valores superiores (desarrollo y preservación), sino también de poder garantizar el derecho a una vivienda digna y adecuada y satisfacer las necesidades residenciales básicas. Y ello de la mano de la política social en materia de vivienda (concretada, entre otras medidas, en la reserva de suelo para vivienda o en los planes estatales de vivienda); de la política urbanística de suelo, sobre todo la de rehabilitación, regeneración y renovación urbana; y de la política turística sostenible y responsable. Esta conexión vino recogida en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas y se encuentra en la actualidad en la Ley del Suelo y Renovación Urbana de 2015 (TRLS).
El principio de desarrollo territorial urbano y sostenible previsto en el apartado 2 del artículo 3 TRLS, establece que la política pública de suelo tiene como fin la utilización racional de este recurso conforme al interés general y, además, otorga una especial relevancia a que en ese cometido debe armonizarse la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y seguridad de las personas y la protección del medio ambiente. El apartado 3 del mismo artículo, más allá de señalar que los poderes públicos deben posibilitar el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual (epígrafe a) o la integración en el tejido urbano de cuantos usos resulten compatibles con la función residencial (epígrafe g), concreta algo muy importante, que es que las autoridades habrán también de valorar, en su caso, la perspectiva turística, permitiéndose y mejorándose el uso turístico responsable (epígrafe j). Y todo ello con el fin último de hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (apartado 4, in fine, del artículo 3). Adquiere, por consiguiente, mucha importancia la cuestión de la convivencia de usos residenciales y usos turísticos, situación que se da cuando la vivienda se somete a un uso distinto de su calificación urbanística, como es el caso de la comercialización turística de una vivienda de uso residencial.
Frente a la alarma social y sensación de saturación turística provocada por el uso indiscriminado de la vivienda vacacional ‒sobre todo en edificios plurifamiliares de uso residencial en régimen de propiedad horizontal‒, la política de turismo responsable tiene que garantizar tanto el uso adecuado de la vivienda (uso residencial) como la posibilidad de su explotación económica (uso turístico), por lo que los poderes públicos, amparados en la competencia urbanística que tengan atribuida, están plenamente legitimados para regular y limitar –mediante la técnica de la zonificación– el alquiler turístico en viviendas en aras a compatibilizar el uso turístico del espacio urbano con el uso residencial, de acuerdo con la función social de la propiedad, la protección del medio ambiente, el principio de desarrollo urbano sostenible, la protección del entorno urbano y los objetivos política social. Ello no tiene que confundirse con la ordenación concreta del uso de hospedaje en una vivienda, es decir, con la concreta actividad de alojamiento, cuya proyección turística es evidente y cuya competencia corresponde a las autoridades turísticas competentes. En conclusión, se trata de que los instrumentos de planificación territorial, mediante la técnica de la zonificación, regulen desde un punto de vista estrictamente urbanístico y medioambiental el lugar y modo donde los usos turísticos y residenciales hayan de desarrollarse. Así ha sido reconocido ‒siguiendo la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2010‒ por la Sentencia 357/2014, de 12 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con ocasión de la pretensión de nulidad de algunos preceptos del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, aprobado por el Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona, de 23 de julio de 2010[16]. Y en sentido semejante también se ha manifestado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de enero de 2018, que analiza la legalidad de la modificación del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Viejo de Bilbao.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma esta tesis en la importante Sentencia de 30 de enero de 2018 (Asunto C-360/15), en la que se subraya que, en aplicación del artículo 15 de Directiva de Servicios de 2006, los instrumentos de planificación sí pueden establecer requisitos territoriales que impliquen limitar el acceso a la comercialización (como puede ser, por ejemplo, el acceso a la actividad de alquiler de la vivienda). En tal caso, las autoridades competentes en la materia han de fundamentar y motivar que los requisitos territoriales que se impongan se ajustan a los principios de no discriminación, de necesidad por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad. Dicho de otra manera, se establece que el planificador puede fijar límites territoriales que supeditan el acceso a una actividad de servicios, siempre que se justifiquen dichos límites en en base al triple test referido, con la finalidad última de conseguir la habitabilidad de la ciudad. En concreto, en el caso analizado se estima que las autoridades pueden prohibir que el comercio minorista de ropa y calzado se ubique en las afueras de la ciudad, debiéndose establecer en el centro de la ciudad para así evitar la desocupación estructural de locales en el centro urbano, siendo “la protección del medio del entorno urbano” una razón imperiosa de interés general que justifica el límite territorial impuesto.
F) En cuanto a la fase posterior, referida a la concreta actividad de alquiler vacacional, se trata regular el ordinario funcionamiento de la comercialización turística de las viviendas, así como su autorización administrativa –en sentido amplio, ya sea con control previo o posterior–. En tal caso, la normativa reguladora del alquiler vacacional somete la actividad a una serie de límites que a su vez están sujetos a la Directiva servicios y a la legislación de transposición. Conviene averiguar, por tanto, qué alcance tiene la aplicación de dicha normativa comunitaria en la actividad de vivienda vacacional.
La mayoría de las regulaciones autonómicas sobre la comercialización turística en viviendas han establecido un régimen de declaración responsable para el acceso a esta actividad o su ejercicio, o para las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de esta actividad, por lo que las autoridades competentes habrán tenido que comprobar, en aplicación del art. 17.2 LGUM, la concurrencia del principio de necesidad y proporcionalidad para poder requerir la declaración responsable, concurrencia que se da ‹‹cuando en la normativa se exija el cumplimiento de requisitos justificados por alguna razón imperiosa de interés general y sean proporcionados››. Estas razones imperiosas son las que se detallan en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009: «el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural».
De la lectura de estas razones, se deduce que algunas de ellas pueden verse afectadas, directa o indirectamente, por la actividad de vivienda vacacional, tales como el orden público, la lucha contra el fraude, la seguridad de los consumidores, la protección del medio ambiente, la protección del entorno urbano y los objetivos de la política social y cultural. Hay que puntualizar además que, entre estos objetivos de la política social y cultural, pueden tener cabida aquellos principios y derechos que son fundamento de tal política, tales como el derecho al domicilio libre de inmisiones, el derecho a una vivienda digna, el desarrollo urbano sostenible, la función social de la propiedad o la convivencia armónica entre turistas y residentes. Por tanto, que el legislador autonómico, en ejercicio de sus competencias sobre turismo, exija una declaración responsable para el acceso a la actividad de vivienda vacacional, puede justificarse en alguna de estas razones imperiosas recién mencionadas, siempre que se motive su invocación y sean proporcionadas, incluso cuando estas razones no se encuentran concretamente enumeradas en la lista del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, como ha concluido la STC 79/2017, de 22 de junio, que estima parcialmente el recurso presentado por el Parlamento de Cataluña contra varios preceptos de la LGUM.
La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado también regula el propio principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes, requiriéndose que cuando o bien se establezcan límites al acceso o al ejercicio de la actividad de conformidad o bien se exija el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de la actividad, dichos límites y requisitos habrán de justificarse (su necesidad) por alguna razón imperiosa de interés general y habrán de ser proporcionados (art. 5). Aplicado a la actividad de vivienda vacacional, esto significa que el legislador, en ejercicio de sus competencias, además de poder exigir una declaración responsable para el acceso a dicha actividad económica, puede también exigir el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de la actividad; es decir, «de acuerdo con el art. 5 LGUM, las autoridades competentes podrán imponer requisitos, deberes, prohibiciones, restricciones y limitaciones» a dicha actividad, «siempre que se justifiquen en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general y siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad», como ha reconocido la STC de 22 de junio de 2017.
Por todo lo anterior, requisitos limitativos como los que han introducido las normativas autonómicas, como por ejemplo la balear o la canaria (ésta en fase de Borrador de Proyecto de decreto), tales como la exigencia de contadores individuales de agua y otros suministros, la necesidad de disponer de licencia de primera ocupación y de cédula de habitabilidad, que no esté prohibida la actividad de vivienda vacacional por los estatutos de la comunidad de propietarios en edificios de régimen de propiedad horizontal, la obligación de ceder la vivienda en su totalidad o la prohibición de alquilar viviendas de nueva creación, son efectivamente medidas restrictivas para el ejercicio y el desarrollo de la actividad, cuya vulneración o no del principio de necesidad y proporcionalidad derivado de la garantía de la unidad de mercado habrá de valorarse en función de su justificación en la salvaguarda de alguna de las razones imperiosas de interés general que puedan invocarse. En nuestra opinión, en estos casos se trata de medidas que mayoritariamente están justificadas en algunas de las razones imperiosas de interés general que se establecen y, por lo tanto, son restricciones que no contravienen la LGUM: así, por ejemplo, i) la exigencia de contadores individuales de agua y otros suministros se justifica en la «seguridad de los consumidores» o en la «protección del medio ambiente»; ii) que no esté prohibida la actividad de vivienda vacacional por los estatutos de la comunidad de propietarios en edificios de régimen de propiedad horizontal se justifica en el «orden público»; iii) la prohibición de alquilar viviendas de nueva creación se justifica en la «lucha contra el fraude» (la especulación); y iv) la necesidad de disponer de licencia de primera ocupación y de cédula de habitabilidad se justifica en la «seguridad de los consumidores».Y sin perjuicio, además, de que dichas restricciones se justifican, a la vez, en otra razón imperiosa de interés general, como es la relativa a los «objetivos de la política social y cultural». Nadie puede dudar que, entre los «objetivos de la política social y cultural», se encuentra, como ya dijimos, el derecho al domicilio libre de inmisiones, el derecho a una vivienda digna, el desarrollo urbano sostenible, la función social de la propiedad o la convivencia armónica entre turistas y residentes, de modo que las restricciones analizadas encuentran en definitiva su evidente acomodo en la importante razón imperiosa de interés general bautizada como «objetivos de la política social y cultural».
G) En relación a la regulación autonómica comparada y los pronunciamientos judiciales que se han producido, cabe destacar, en primer lugar la Sentencia 41/2017, de 11 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que declara nulo algunos artículos del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, regulador del alquiler vacacional. En concreto, se declara nulo aquel precepto que excluye del ámbito de aplicación del Decreto 113/2015 las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o residenciales-turísticas. Al no preverse en dicho Decreto ninguna regulación acerca de las cuestiones relativas al alquiler que pueda darse en las zonas turísticas, la Sentencia citada considera que la exclusión que realiza el Decreto en cuanto al ámbito de aplicación es contraria a la libre competencia y favorece la industria turística tradicional. Destaca también el pronunciamiento sobre la declaración responsable y la exigencia de registro, pues si bien declara ajustado a Derecho la exigencia de declaración responsable para el inicio de la actividad, declara nulo el requerimiento de registro posterior, por tratarse, según el Tribunal, de un «control previo encubierto». Además, la referida Sentencia también declara nulo el precepto del Decreto que impide alquilar habitaciones. En la misma Sentencia, sin embargo, se considera conforme a la legalidad la exigencia de estándares de calidad de las viviendas, de placa o distintivo exterior, así como las cuestiones relativas a información y publicidad, o las condiciones de habitabilidad. Sobre esta cuestión judicial hay que destacar que, en un Auto de 21 de diciembre de 2017, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de casación presentado por la Comunidad Autónoma de Canarias contra dicha Sentencia 41/2017. El Tribunal Supremo argumenta que hay «interés casacional» para revisar la Sentencia y que estudiará los argumentos planteados por la Comunidad Autónoma, que defiende el «interés general» en la negativa a abrir el alquiler vacacional en áreas turísticas y que la LAU impide alquilar habitaciones. Es decir, el Tribunal Supremo habrá de determinar si la regulación prevista en el Decreto 113/2015, que pretende limitar la oferta turística de viviendas y que exige que las viviendas vacacionales sean cedidas en su totalidad al cliente, es o no contraria a lo establecido por el art. 5 de la LGUM, y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el art. 3.11 de la 17/2009. Además, el Tribunal Supremo también habrá de determinar la eventual contradicción de la previsión del Decreto que impide alquilar habitaciones con lo dispuesto en el art. 5.e) de la LAU, que exige el cese de su totalidad. En el momento de redactar estas palabras no tenemos constancia de que el Tribunal Supremo haya resuelto la casación contra la Sentencia 41/2017. En cualquier caso, con independencia del pronunciamiento del Alto Tribunal, el Gobierno de Canarias ha afrontado de nuevo, con el Borrador de Proyecto de decreto (hecho público en mayo de 2018), la regulación de la vivienda vacacional con la intención de clarificar cuál es el régimen jurídico aplicable para el nuevo modelo de negocio turístico de la vivienda vacacional.
Pero ha habido también otros pronunciamientos judiciales de diverso sentido que también merecen ser considerados. Así, la Sentencia 292/2016, de 31 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha declarado nula la prohibición de que las viviendas de uso turístico se puedan alquilar menos de cinco días, prevista en el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid. La razón sobre la que el Tribunal fundamenta su decisión es que se trata de una limitación temporal que no se justifica en una razón imperiosa de interés general, ya que no se motiva que sirva, ni para evitar la opacidad fiscal, ni para la protección de los usuarios (como se manifiesta en la Exposición de Motivos del Decreto 79/2014), y tampoco se prueba su proporcionalidad. Se trata de una medida restrictiva que favorece a los hoteleros, ya que normalmente el alquiler turístico se realiza por periodos muy cortos (no supera los cinco días) y que, por lo tanto, supone un obstáculo al mantenimiento de la competencia. Por el contrario, considera que tanto la exigencia del plano de la vivienda visado por el colegio profesional competente como la inscripción en el registro correspondiente para la publicidad oficial de la actividad son medidas ajustadas a Derecho.
No puede dejar de mencionarse la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que enjuicia el Decreto 12/2017, de 26 de enero, que regula la ordenación de los apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico. Este pronunciamiento judicial es favorable al contenido del Decreto, cuyas medidas limitativas (como por ejemplo, la restricción del número máximo de viviendas) se consideran conformes a la libertad de empresa y la libre competencia, por estar justificadas en la necesidad de limitar las molestias a los residentes. En este caso, según el Tribunal, los límites impuestos se establecen en base a la competencia sobre urbanismo y convivencia y se enmarcan en la protección de un interés general que prevalece, que es el descanso de los vecinos; de modo que, dice la Sentencia, tanto la ordenación de los usos del sector como la comunidad de propietarios (propiedad horizontal) pueden establecer restricciones y prohibiciones.
Cabe finalmente destacar la Sentencia de 5 de febrero de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que versa sobre el Decreto 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla-León. Esta Sentencia sólo anula la prohibición de cesión por habitaciones y considera conforme a derecho el resto del contenido del Decreto. La Sentencia sostiene que del hecho de calificar las viviendas de uso turístico como establecimiento no se deriva que las mismas hayan de localizarse en uso terciario o turístico –ya que en origen las viviendas están el suelo residencial– ni que deban contar con licencia de actividad –aunque sí con licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad–.
Joana M. Socías Camacho
Profesora titular de Derecho Administrativo de la UIB
Patrona de la Fundació Gabriel Alomar
[1]Para más detalle sobre el objeto de este trabajo, pueden verse dos artículos publicados por mí misma y la bibliografía allí citada: (2017): ‹‹Un problema actual de la vivienda: uso residencial versus uso turístico››, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 317; y (2018): ‹‹Estado regulador y alojamiento colaborativo. El régimen de la intervención pública limitadora de la prestación del servicio››, Revista de Derecho Administración Pública, núm. 205, doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.205.04.
[2]En algunos casos se ha llegado incluso a situaciones de turismofobia. Se trata de un problema muy difícil de resolver en tanto que lo que valoran los visitantes por encima de todo es vivir una experiencia agradable al menor precio.
[3]Es un concepto que se refiere a la mutación del espacio público, que tiene que ver con la tematización de ciertos enclaves y con la presencia cada vez mayor de las marcas comerciales.
[4]http://urban-intergroup.eu/
[5]En 2007, el Parlamento Europeo aprobó el Informe Andrea sobre vivienda y política regional. Entre otros, el Parlamento insistió en la necesidad –en el contexto de la Estrategia de Lisboa– de fortalecer los beneficios del derecho a la vivienda y de otros derechos sociales, para que la movilidad de trabajadores pueda convertirse en una realidad, en tanto que la vivienda es un campo privilegiado de creación empleos directos e indirectos.
[6]La Carta Europea de Salvaguarda de lo Derechos humanos en la ciudad puede verse en:
http://www.uclg-cisdp.org/sites/default/files/CISDP%20Carta%20Europea%20Sencera_baixa_2.pdf
[7]PAREJO ALFONSO, L. (2014), “Urbanismo temporal, derecho a la ciudad y marco estatal de las políticas urbanas”, en Práctica Urbanística, núm. 136, pág. 2.
[8]Véase AUBY, J. B. (2013), Droit a la ville, Lexis Nexis, Paris.
[9]Véase PAREJO ALFONSO, L. (2014:2).
[10]PONCE SOLÉ, J. (2015), “Siete consideraciones sobre el derecho a la vivienda, la ciudad y las viviendas vacía: podemos hacer más (y mejor)”, en Blog de RCDP, de 20 de marzo de 2015.
[11]Al respecto, PONCE SOLÉ (2015) se refiere a como el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en diversas sentencias, en aplicación del artículo 1 del protocolo número 1 de Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (CEDH), ‹‹que garantiza el derecho de propiedad pero reconoce “el derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general”, ha considerado acordes el CEDH diversas leyes europeas que, en garantía del derecho a la vivienda, han delimitado el contenido del derecho de propiedad, estableciendo, por ejemplo, límites a la rentas de alquiler que puedan ser cobradas en el mercado o límites a las posibilidades de desahucio por parte del propietario (por ejemplo, sentencias Spadea y Scalabrino contra Italia, de 28 de septiembre de 1995, y Mallacher y otros contra Austria, de 19 de diciembre de 1989)››.
[12]‹‹F. Considerando que la política de vivienda social forma parte integrante de los servicios de interés económico general, para contribuir a cubrir las necesidades de vivienda, facilitar el acceso a la propiedad, promover la calidad del hábitat, mejorar el hábitat existente y adecuar los gastos de vivienda a la situación familiar y a los recursos de los ocupantes, manteniendo con todo un esfuerzo de su part››.
[13]‹‹48. Insta a los Estados miembros a que garanticen que todos los ciudadanos puedan tener acceso a una vivienda procurando que los aumentos de alquileres se basen en una objetivación de los precios —un método que garantice un aumento moderado de los precios de la vivienda— y en una adaptación de la política fiscal, a fin de poner coto a la especulación››.
[14]‹‹54. Pide a los Estados miembros y a las autoridades regionales y locales que adopten medidas eficaces e incentivadoras, basándose en análisis prospectivos de la necesidad de viviendas, para luchar contra la existencia de viviendas vacías de larga duración, en especial, en las zonas con tensiones, para luchar contra la especulación inmobiliaria y movilizar esas viviendas para convertirlas en viviendas sociales››.
[15]De la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), véase Estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa, de marzo de 2016 (resultados preliminares E/CNMV/004/15); Informe económico sobre el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad de Canarias –CNMV LA/03/15; Estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España, de julio de 2018 –E/CNMC/003/18). De la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), véase Nota sobre la aprobación inicial del Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos (PEUAT) de Barcelona, ref. núm. OB 26/2016; Transacción entre iguales (p2p). Un paso adelante, mayo de 2016, ref. núm. ES 10/2015.
Y véase del Ministerio de Economía y Competitividad, el Informe sobre el proyecto de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de turismo, relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas, de las Islas Baleares, de 24 de mayo de 2017.
[16]En el mismo sentido puede verse también la STSJ de Cataluña 199/2014, de 2 de abril.
